Юрінком Інтер
“Юрiнком Iнтер” – провiдне українське видавництво, що забезпечує юридичною лiтературою, журнальними виданнями правоохороннi, судовi та правозахисні органи та організації, навчальнi заклади та науковi установи, а також юристiв, якi працюють в установах i органiзацiях та на пiдприємствах рiзних форм власностi.

Почнемо антикорупційні експертизи … з антикорупційного закону

0 67

Почнемо антикорупційні експертизи … з антикорупційного закону

Усі останні роки, коли оцінював заходи, що вживались державою в сфері боротьби з корупцією, не залишала думка, ніби хтось невідомий навмисно робить так, щоб антикорупційне законодавство, як, до речі, і кримінальне, було якомога заплутанішим. Cui prodest? Кому це вигідно? Тільки тому, хто при владі. Адже за викрученого навиворіт у нашій державі принципу презумпції невинуватості будь-кого можна обвинуватити в будь-чому і зняти з посади, накласти «лапу»-арешт на власність, іншим чином зіштовхнути «в кювєт»… А той потім – сидячи в СІЗО або хоча й на свободі, але облитий брудом підозри – нехай доводить, що не винен. Але як довести це, якщо «закон – як дишло», а судді проявляють справжню незалежність лише в 0,1–0,2% випадків?

І за сучасного стану державності ради цьому немає. Лишень жевріє невеличка надія – на те, що новий Кримінально-процесуальний кодекс надасть кращі умови для захисту, припинить практику повернення справ для додаткового розслідування і, отже, збільшить сміливість суддів і відсоток виправдувальних вироків, що нові закони про адвокатуру і прокуратуру дещо змінять «баланс сил» захисту й обвинувачення… і що колись якась політична сила, будучи наділена належним інтелектом, спроможна буде уважно вивчити уроки минулого і внести необхідні зміни до антикорупційного та кримінального законодавства.

Микола ХАВРОНЮК,
доктор юридичних наук, професор

Корупція і корупційне правопорушення

Саме з урахуванням останнього наразі беремось довести, що основний антикорупційний акт – Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року (далі – Закон), статтею 15 якого якраз і передбачено проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, містить чимало норм, що можуть сприяти вчиненню корупційних правопорушень. Для цього скористаємось офіційною, затвердженою наказом Міністерства юстиції № 1380/5 від 23 червня 2010 р. (зі змінами від 30 вересня 2011 р.), Методологією проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів (далі – Методологія).

Як вимагає Методологія, під час проведення експертизи підлягають виявленню корупціогенні фактори, зокрема такі: 1) нечітке визначення функцій, прав, обов’язків і відповідальності органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 2) відсутність або нечіткість адміністративних процедур. Крім того, як на корупціогенні фактори Методологія пропонує вказувати також на 3) юридичні колізії нормативних приписів.

Отже, почнемо з визначення функцій, прав, обов’язків і відповідальності.

1. Насамперед необхідно вказати на те, що не можна визнати чітким визначення прав, обов’язків, відповідальності відповідних суб’єктів у контексті запобігання і протидії корупції за відсутності чіткості у визначенні ключових для Закону понять «корупція» і «корупційне правопорушення» (ст. 1 Закону).

Оскільки в Законі друге з цих понять визначається через перше, то, на нашу думку, діяння повинно визнаватися корупційним правопорушенням тілько за умов, якщо воно: 1) є умисним; 2) містить ознаки корупції; 3) вчинене певним суб’єктом – особою, зазначеною у ст. 4 Закону; 4) і за нього законом установлена юридична відповідальність певного виду – кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.

Для відповіді на питання про те, чи містить діяння ознаки корупції, необхідно здійснити аналіз поняття «корупція», яке міститься у ст. 1 Закону. Застосування цього наукового методу дає можливість встановити наявність трьох форм корупції та ознак кожної з них (див. Таблицю 1). При цьому тільки перша і друга форми корупції є корупцією в класичному розумінні цього поняття – як використання певною особою свого службового становища і пов’язаних з ним можливостей для (з метою) незаконного збагачення, а також власне процес такого збагачення.

Згідно з Резолюцією VIII Конгресу ООН із запобігання злочинності «Практичні заходи боротьби з корупцією» (Гавана, 1990 р.), корупція – це «порушення етичного (морального), дисциплінарного, адміністративного, кримінального характеру, що проявилось у протизаконному використанні суб’єктом корупційної діяльності свого службового становища». У міжнародній практиці існують й інші визначення корупції, найбільш стислим з яких є таке: «корупції – це зловживання державною владою для одержання особистої вигоди». У Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією (ст. 2) корупція передбачає вимагання, одержання, пропонування або давання неправомірної вигоди (чи можливості її одержання), які порушують належне виконання будь-якого обов’язку особою, що одержує таку вигоду (чи можливість її мати), або поведінку такої особи.

 

Таблиця 1

Діяння, які можуть бути визнані корупційними правопорушеннями

  Діяння (дія чи бездіяльність) Мета Форма вини Суб’єкт Відповідальність
1 Використання службових повноважень та по­в’язаних із цим можливостей одержати неправомірну вигоду умисел особа, зазначена у ч. 1 ст. 4 Закону кримінальна, адміністративна, цивільно-правова, дисциплінарна
2 Прийняття обіцянки/про­позиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб
3 Обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ст. 4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам схилити цю особу до протиправного вико­ристання наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей

Як випливає із наведеного, невід’ємними ознаками корупції є, з одного боку: використання своїх службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або ж як мета,– а з іншого: обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання контрагентом своїх службових повноважень та відповідних можливостей як мета. Дзеркальне відображення.

Офіційна думка

Але, як виявляється, це лише «наша думка», лише наше розуміння Закону. Яким би логічним воно не видавалось, правоохоронні органи змушені керуватися «Вказівкою щодо єдиного порядку обліку кримінальних справ про злочини з ознаками корупційних діянь» Генеральної прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ і Державної податкової служби № 107 від 1 липня 2011 р., згідно з якою «до злочинів з ознаками корупції можуть бути віднесені злочини, передбачені статтями 189, 191 ч. 2–5, 206 ч. 3, 232, 262 ч. 2–3, 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 366 ч. 2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2, 375 ч. 2, 410 ч. 2–3, 423, 424 Кримінального кодексу України, та інші злочини за наявності таких обов’язкових ознак: І. Спеціальний суб’єкт злочину (відповідно до ст. 4 вказаного Закону). ІІ. Вчинення… умисних дій, пов’язаних з використанням своєї посади, влади, службових повноважень. ІІІ. Вчинення таких дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з метою незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, а злочинів, передбачених ст. 189 КК України лише з використанням службового становища, а ст. 366 ч. 2 КК України – тільки при наявності корисливих мотивів» (орфографію і стилістику документа збережено).

Іншими словами, згідно із зазначеною офіційною думкою:

– спеціальний суб’єкт, використання ним своєї посади, влади, службових повноважень, а також вчинення відповідних дій з певних мотивів чи з певною метою є обов’язковими ознаками будь-якого корупційного правопорушення, а не ознаками окремих його форм. Але за такого підходу ні надання неправомірної вигоди, давання хабара і комерціний підкуп, ні зловживання впливом, ні перевищення службових повноважень не можуть розглядатися як корупційні правопорушення;
– метою вчинення корупційного правопорушення може бути незаконне одержання тільки «матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг». Чому проігноровані інші визначені Законом форми неправомірної вигоди – нематеріальні активи та інше майно – не пояснюється;
– корупційне правопорушення – це завжди дія; отже, бездіяльність не може бути корупційним правопорушенням. А як же бути, наприклад, з такими видами бездіяльності, як неподання декларації чи неповідомлення про конфлікт інтересів?

Перелік субєктів відповідальності

2. Не є чітким сам перелік суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення.

Зокрема, із підпункту «б» пункту 2 ч. 1 ст. 4 Закону, так само як із інших актів законодавства, неясно, що слід розуміти під публічними послугами, в якому співвідношенні вони перебувають з державними послугами, згаданими у статтях 13 і 14 цього ж Закону, а також із муніціпальними послугами, з адміністративними послугами і послугами взагалі. З цього випливає інша проблема – чи можна вважати суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення вчителів, викладачів і тренерів, лікарів, медсестер і судових експертів, працівників культури, організацій телебачення і радіомовлення, працівників аварійно-рятувальних і соціальних служб, житлово-комунальної сфери тощо, які надають відповідні послуги за рахунок коштів державного бюджету чи місцевих бюджетів?

З одного боку, нібито можна. Але з іншого – слід більше питати з того, кому більше дано. Тож, які підстави встановлювати однакову міру відповідальності для абсолютно різних категорій працівників, таких як вчителі і депутати, лікарі і судді, бібліотекарі і прокурори? Крім того, спрямовувати зусилля спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції на корупцію вчителів, лікарів і бібліотекарів означає відволікати їх від протидії справжній корупції – зловживання державною владою для одержання особистої вигоди. Крім того, деякі суб’єкти, визначені як суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення, насправді не є такими. Наприклад: оскільки ст. 8 Закону забороняє одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, а так само від підлеглих, то суб’єктом відповідальності за порушення цієї заборони фактично не можуть бути особи, діяльність яких якраз і полягає в оплатному прийнятті рішень чи виконанні певних дій в інтересах контрагентів, при цьому вони не мають підлеглих. Це аудитори, нотаріуси, оцінювачі, експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, третейські судді та ін.

3. Без чіткості у визначенні неправомірної вигоди неможливо правильно кваліфікувати відповідні діяння, передбачені КК України і Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Зокрема неясно, чи є хабар (статті 368, 369 і 370 КК України), дарунок, подарунок і пожертва (статті 8, 16 Закону), дохід, винагорода (ст. 172-4 КУпАП), кошти та інше майно (статті 26 і 33 Закону), послуги та майно (ст. 17 Закону) видами неправомірної вигоди, як вона визначена у ст. 1 Закону, або ж це самостійні предмети з власним правовим статусом.

 

Близькі особи

4. Нечітким є визначення поняття «близькі особи» (ст. 1 Закону). Зокрема, Закон не визначає критерії того, що саме слід вважати спільним проживанням і спільним побутом, не містить механізму встановлення цих ознак, а тому спробу їх встановлення може бути розцінено як заборонене ст. 32 Конституції України втручання в особисте і сімейне життя. При цьому, з контексту абзаців третього і восьмого ч. 1 ст. 1 цього Закону зрозуміло, що під особами, які спільно проживають, розуміються не лише особи, які, проживаючи «під одним дахом», мають інтимні стосунки; це поняття має більш широкий зміст.

Зовсім чужі один для одного особи можуть цілком відповідати ознакам «близьких осіб». Наприклад, наймодавець і наймач, а також тимчасові мешканці відповідно до статей 810–826 ЦК України, де предметом договору найму житла можуть бути не лише окрема квартира чи будинок, а й їхня частина. Отже, зазначені особи можуть проживати в одній квартирі (будинку), з цієї причини вимушено бути пов’язаними спіль­ним побутом і нести передбачені законом обов’язки один перед одним. Те саме стосується охоронця, покоївки, кухаря, няні тощо, якщо вони проживають спільно з відповідною особою – в одній квартирі або в одній садибі (наприклад, у «будинку для прислуги»).

Обов’язки, заборони, обмежання і відповідальність за їх порушення

5. Виконання не усіх обов’язків, а так само порушення не усіх заборон й обмежень, визначених Законом, тягне за собою відповідальність. Йдеться, зокрема, про: обмеження щодо роботи близьких осіб (ст. 9); заборону укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності (п. 1 ч. 1 ст. 10); заборону представляти інтереси будь-якої особи у справах, в яких іншою стороною є органи, в яких вони працювали (п. 3 ч. 1 ст. 10); обов’язок уживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів (п. 1 ч. 1 ст. 14); заборону одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно послуги та майно (ст. 17).

Навіщо було тоді передбачати такі обов’язки та заборони? Щоб залякувати неіснуючою відповідальністю і вимагати хабарі за непритягнення до неї?

Крім того, у ст. 172-8 КУпАП встановлено відповідальність за порушення заборони розголошувати або використовувати в інший спосіб інформацію, яка стала відома у зв’язку з виконанням службових повноважень (п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону). Але у примітці до ст. 172-8 КУпАП вказано на іншого суб’єкта, ніж той, що визначений у п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону.

Загалом винятки із встановлених Законом заборон і обмежень застосовані законодавцем – шляхом вживання слів «крім випадків…» (14 разів), «не поширюється…» (3 рази), «якщо інше не передбачено законом…» (7 разів) – усього 24 рази!!! Ось така чіткість закону і невідворотність відповідальності.

Не інакше як кумедно виглядають положення ст. 7 Закону («Обмеження щодо сумісництва та суміщення»), в абзаці першому ч. 1 якої визначено коло суб’єктів відповідного обмеження, а в інших нормах – не тільки винятки із нього, а ще й… винятки із винятків. До того ж у примітці до ст. 172-4 КупАП, яка встановлює відповідальність за порушення цих обмежень, перелік винятків дещо інший.

Фінансовий контроль

6. Відповідно до ст. 12 Закону суб’єктами, на яких поширюється передбачений цією статтею фінансовий контроль (у т. ч. через заповнення ними передбаченої цією статтею декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру), є: 1) особи, зазначені у п. 1 і підпункті «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону; 2) особи, які претендують на зайняття посади, зазначеної у п. 1, підпункті «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону.

Водночас згідно з п. 1 Приміт­ки до Декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за 20 … рік (Додаток до Закону), згадана декларація заповнюється і подається більш вузьким колом осіб, до якого не включені: а) особи, які претендують на зайняття посади, зазначеної у підпункті «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону; б) кандидати на пост Президента України, кандидати у народні депутати України, кандидати у депутати Верховної Ради АРК, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів. До того ж у Примітці вказано, що претенденти на відповідні посади відомості щодо витрат (вкладів/внесків) у декларації не зазначають.

Нечіткість адміністративних процедур

Друга група корупціогенних факторів стосується відсутності або нечіткості адміністративних процедур. У цьому зв’язку зазначимо таке.

1. У ст. 5 Закону не визначено, що саме є змістом заходів щодо запобігання і протидії корупції, які здійснюють Президент, Верховна Рада, органи прокуратури, інші органи державної влади. Посилання на Основний Закон («у межах повноважень, визначених Конституцією України») лише утруднює з’ясування змісту ст. 5 Закону, оскільки в Конституції України не згадується ні про запобігання і протидію корупції загалом, ні про роль у цьому Президента, Верховної Ради, органів прокуратури.

Крім того, здійснення кожного з цих заходів покладається на різних суб’єктів. При цьому, наприклад, координація роботи щодо запобігання і протидії корупції повинна здійснюватися водночас із кількох центрів: а) для органів виконавчої влади – Кабінетом Міністрів і спеціально уповноваженим органом з питань антикорупційної політики; б) для органів виконавчої влади, які є правоохоронними органами, – Кабінетом Міністрів і спеціально уповноваженим органом з питань антикорупційної політики; в) для правоохоронних органів (в частині заходів щодо протидії корупції) – Генеральним прокурором та підпорядкованими йому прокурорами. Проте не визначено, хто саме має координувати заходи щодо запобігання і протидії корупції у межах держави – між державними органами, які представляють усі гілки влади, а також у сфері міжнародних відносин.

Необґрунтованим з урахуванням теорії управління є покладення на одні й ті самі центри (зокрема Верховну Раду, інші органи державної влади) повноважень як щодо запобігання і протидії корупції, так і щодо контролю і нагляду у сфері запобігання і протидії корупції.

Те саме стосується покладення на органи прокуратури повноважень здійснювати: а) загалом заходи щодо запобігання і протидії корупції; б) безпосередньо – заходи щодо виявлення, припинення та розслідування корупційних правопорушень; в) координацію діяльності правоохоронних органів з питань протидії корупції; г) нагляд за додержанням законів у сфері запобігання і протидії корупції.

2. У ч. 7 ст. 5 Закону встановлено обов’язок посадових і службових осіб органів державної влади, посадових осіб місцевого самоврядування, юридичних осіб, їх структурних підрозділів негайно письмово повідомити про вчинення корупційного правопорушення спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції у разі виявлення корупційного правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення підлеглими. Його невиконання тягне за собою відповідальність, передбачену ст. 172-9 КУпАП.

Водночас із цієї норми Закону неясно, зокрема:

– чи дійсно покладено зазначений обов’язок на будь-яких посадових і службових осіб, а не лише на керівників органів і установ, і чи повинні перші виконувати його без урахування положень інших актів законодавства, які вимагають дотримуватись службової дисципліни, підпорядкування та субординації і про всі службові події доповідати безпосереднім керівникам;
– якому саме із усіх спеціально уповноважених суб’єктів необхідно направляти повідомлення;
– де межа, за якою настає порушення вимоги повідомити «негайно».

Подання декларації

3. Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону відповідні особи зобов’язані щорічно до 1 квітня подавати за місцем роботи (служби) декларацію про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за минулий рік. З цього припису незрозуміло, кому саме (якій відповідальній особі чи до якого підрозділу) і за якою процедурою має подаватися декларація. Частиною 4 цієї статті Закону на уряд покладено обов’язок визначити порядок лише зберігання і використання декларацій. З урахуванням же суворої відповідальності за неподання і несвоєчасне подання декларації відповідних суб’єктів цікавить насамперед питання про те, в який спосіб належить подавати декларацію, хто повинен її прийняти, де зробити про це відмітку і коли декларація вважається поданою.

Крім того, частиною 2 ст. 12 Закону передбачено, що відомості, зазначені у декларації за минулий рік, підлягають оприлюдненню протягом 30 днів з дня їх подання, при цьому відомості, зазначені у декларації прямо названих у цій нормі посадових (службових) осіб – шляхом опублікування у відповідних офіційних друкованих виданнях.

Але Законом не враховано, що не кожний орган державної влади з тих чи інших причин має власне офіційне друковане видання. Наприклад, Вища рада юстиції має «Вісник Вищої ради юстиції» як електронне видання.

До того ж, нормативна конструкція «відомості підлягають оприлюдненню протягом 30 днів з дня їх подання шляхом опублікування» не дає відповіді на питання про те, чиїми саме обов’язками є:

– визначення, до яких саме видань мають бути передані відповідні відомості; 
– передача цих відомостей до цих друкованих видань;
– оприлюднення цих відомостей,– та хто і яку саме відповідальність має нести за невиконання, несвоєчасне виконання чи неналежне виконання цих обов’язків.

4. На відміну від антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, яку проводить Міністерство юстиції («результати антикорупційної експертизи підлягають обов’язковому розгляду…»), у ст. 15 Закону не визначено правовий статус результатів проведення аналогічної громадської експертизи. Якщо вони не повинні навіть розглядатися, то норма про громадську експертизу – це типовий «пил в очі» суспільства.

Звільнення з посади чи вирішення питання про усунення?

5. Всупереч положенню ч. 2 ст. 22 Закону про те, що особи, яких притягнуто до відповідальності за корупційне правопорушення, підлягають звільненню з відповідних посад у триденний строк, у ст. 285 КУпАП йдеться не про безумовне звільнення з посади, а про вирішення питання про усунення особи згідно із законодавством від виконання функцій держави, якщо інше не передбачено законом.

Всупереч же положенню ч. 2 ст. 22 Закону про те, що усі особи, яких прит

Залиште коментар