Юрінком Інтер
“Юрiнком Iнтер” – провiдне українське видавництво, що забезпечує юридичною лiтературою, журнальними виданнями правоохороннi, судовi та правозахисні органи та організації, навчальнi заклади та науковi установи, а також юристiв, якi працюють в установах i органiзацiях та на пiдприємствах рiзних форм власностi.

Окремі аспекти правового регулювання

0 131

Окремі аспекти правового регулювання

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон) від 5 липня 2012 року визначив правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні. Разом з тим, низка підзаконних актів Ради адвокатів України, прийнятих з метою реалізації положень Закону на практиці, стала приводом для дискусій не лише в адвокатському середовищі, а й у правовій спільноті в цілому.

Атестування стажистів

Одним з таких документів стало рішення від 1 червня 2013 року № 124 «Про внесення змін та доповнень до Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю». Інститут стажування осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, сам по собі є неоднозначним і містить низку неузгодженостей як на рівні регулювання безпосередньо Законом, так тепер уже і на підзаконному рівні.

Зокрема, відповідно до наведеного рішення стажування осіб, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю, повинно бути оплатним. Так, відповідно до пункту 1.8. Положення для забезпечення реалізації адвокатського самоврядування в Україні та заохочення адвокатів для набору стажистів та ефективного керівництва процесом стажування, стажування в Україні відбувається на платній основі.

Подібна правова регламентація інституту стажування кандидатів в адвокати на підзаконному рівні потребує аналізу правової природи інституту стажування відповідно до положень Закону та його місця у професійному становленні адвоката, а також принципів і підстав формування бюджету органів адвокатського самоврядування.

Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про вищу освіту» стажування – це набуття особою досвіду виконання завдань та обов’язків певної спеціальності. Аналіз порядку проходження стажування для отримання окремих юридичних професій відповідно до чинного законодавства свідчить про наступне.

Пунктом 1.1. Положення про порядок стажування в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2009 року № 80 визначено, що стажування є невід’ємною складовою процесу професійної підготовки до роботи в органах прокуратури випускників вищих юридичних навчальних закладів, юридичних факультетів та магістрантів Національної академії прокуратури України. Відповідно до пунктів 3.1. та 5.1. цього Положення стажування проводиться у міських, районних, міжрайонних та прирівняних до них прокуратурах на умовах строкової трудової угоди до одного року на посадах стажистів або стажистів на вакантних посадах помічників прокурорів і слідчих. Стажисти підлягають атестуванню після закінчення терміну стажування, але не раніше ніж 6 місяців від дня призначення на посаду. Атестування стажистів проводиться з метою оцінки стану їх професійної підготовки та придатності за діловими і моральними якостями до самостійної роботи на посаді помічника прокурора або слідчого.

 Стажування на підставі строкового трудового договору (контракту)

До набрання чинності Законом України від 6 вересня 2012 року № 5208-VI «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» щодо державного регулювання нотаріальної діяльності» проходження стажування кандидатами у нотаріуси визначалося Порядком проходження стажування в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса та підготовки стажиста до нотаріальної діяльності, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27 червня 2008 року № 1094/5 (мав бути скасованим у зв’язку з прийняттям Закону України № 5208-VI, проте відповідний наказ Міністерства юстиції України не було видано). Відповідно до пунктів 13 та 14 цього порядку умови роботи стажиста нотаріуса визначалися трудовим контрактом між стажистом та приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою з додержанням законодавства про працю. На підставі укладеного трудового контракту між стажистом та державною нотаріальною конторою або приватним нотаріусом відповідним головним управлінням юстиції видавався наказ про проходження стажування.

Сьогодні згідно з положеннями статті 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріусом може бути громадянин України, який серед іншого має стаж роботи у сфері права не менш ніж шість років, з них помічником нотаріуса або консультантом державної нотаріальної контори – не менш ніж три роки, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Помічник нотаріуса зобов’язаний виконувати свої професійні обов’язки відповідно до цього Закону та трудового договору (стаття 13 Закону України «Про нотаріат»).

На підставі наведеного можна стверджувати, що чинне законодавство розглядає стажування як невід’ємну завершальну частину навчання, за якою йде кваліфікаційний іспит чи атестація. Також варто звернути увагу, що зміст такого стажування передбачає безпосередній допуск стажиста до здійснення професійних обов’язків, фактично здійснення професійної діяльності під наглядом більш досвідченого колеги. Здійснюється стажування на підставі строкового трудового договору (контракту) із дотриманням вимог законів про працю.

 Оцінка результатів стажування

Відповідно до статті 10 Закону стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Таким чином, стажування осіб, які мають намір вступити до адвокатського корпусу, відзначається низкою характерних відмінностей.

По-перше, стажування здійснюється після складення кваліфікаційного іспиту. При цьому аналіз змісту Програми складення кваліфікаційного іспиту, затвердженої рішенням Ради адвокатів України від 1 червня 2013 року №153, свідчить, що поряд із перевіркою теоретичної підготовки, осіб, що складають кваліфікаційний іспит, значна увага приділяється також практичним завданням із складення процесуальних документів. Тобто кандидат у адвокати повинен опанувати не лише теоретичні знання, а й мати досвід складення процесуальних документів іще до початку стажування.

За результатами стажування керівник складає звіт про оцінку стажування. При цьому оцінка результатів стажування Законом покладається на раду адвокатів регіону. Таким чином, єдиний освітній процес із набуття адвокатської професії на різних етапах контролюється різними органами адвокатського самоврядування, що навряд чи може бути визнано доцільним. Крім того, немає логічної послідовності між перевіркою під час іспиту практичних завдань та подальшої необхідності набуття практичного досвіду протягом стажування.

По-друге, як уже наголошувалося, перевірка готовності особи самостійно здійснювати адвокатську діяльність полягає у закріпленні на практиці професійних знань, умінь і навичок, отриманих у результаті теоретичної підготовки. Тобто така готовність повинна перевірятися інтенсивною практикою, а завданням керівника стажування є допуск стажиста до реальних справ власної практики.

 Умови отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю

У питанні допуску стажиста до практики існує не лише дилема хто і кому повинен платити: стажист за отримані знання чи керівник стажування за роботу стажиста. Передусім проблема стосується захисту інтересів клієнтів та адвокатської практики від небажаних втручань з боку третіх осіб.

Так, правові відносини щодо проходження стажування встановлюються виключно на підставі направлення ради адвокатів регіону. Вимоги Закону про заборону розголошення адвокатської таємниці та гарантії адвокатської діяльності в частині заборони вимагати відомості, що становлять адвокатську таємницю, поширюються і на стажиста адвоката (статті 22 та 23 Закону). Разом з тим, реальних механізмів забезпечення стажистом збереження адвокатської таємниці на рівні Закону не існує. Процедура припинення стажування, визначена розділом 9 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (далі – Положення), є надто загальною і не містить прямої вказівки на те, що розголошення стажистом адвокатської таємниці є підставою для припинення стажування. Крім того, поняття «порушення стажистом чинного законодавства» можна тлумачити надто широко, що в окремих випадках може призводити до зловживання з боку керівників стажування. До речі, така підстава припинення стажування як порушення стажистом внутрішнього трудового розпорядку (пункт 9.1.2. Положення) є неприйнятною, оскільки «для цілей цього Положення проходження стажування не вважається виконанням трудової функції у межах договору трудового найму» (пункт 1.10. Положення).

Таким чином, якщо розголошення адвокатської таємниці відповідно до статті 34 Закону є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, а помічника адвоката може бути притягнуто до відповідальності у зв’язку з порушенням трудового договору (контракту), то стажист адвоката фактично не несе жодної відповідальності за свої дії, що призвели до такого розголошення. Таким чином, найменш захищеним є керівник стажування, оскільки тягар щодо шкоди, завданої клієнту розголошенням адвокатської таємниці діями стажиста (навмисними чи ненавмисними), лягає саме на нього.

За таких умов успішному адвокату з усталеною практикою невигідно брати на стажування фактично сторонню особу і надавати їй доступ до інформації. Натомість не дуже вдалі адвокати розглядатимуть стажування як джерело додаткового заробітку, а реальних професійних навичок своїм стажистам надати не зможуть.

По-третє, Закон передбачає два механізми доступу до адвокатської професії: шляхом проходження стажування або набуття відповідного стажу під час роботи на посаді помічника адвоката.

Відповідно до положень Закону помічник адвоката може претендувати на отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю пропрацювавши не менше року повний робочий день за трудовим договором. У той же час стажист адвоката набуває право на отримання такого свідоцтва за 6 місяців стажування у вільний від основної роботи час, здійснивши значний внесок коштів на рахунок органів адвокатського самоврядування. Усі інші умови для них є рівними.

 Правові підстави встановлення плати за стажування

У зв’язку з цим виникає риторичне запитання: яка саме з умов проходження стажування забезпечує презумпцію набуття високого професійного рівня майбутнім адвокатом. Крім того, чи не будуть особи, які мають достатній стаж роботи помічником адвоката, на практиці зазнавати утисків при складанні кваліфікаційних іспитів і чи не буде їм призначатися додаткове стажування?

Виходом з описаної ситуації може стати соломонове рішення:

  1. визначення розміру плати за стажування на рівні закону;
  2. значне зменшення розміру такої плати і зарахування її виключно на потреби органів адвокатського самоврядування;
  3. здійснення стажування на підставі трудового договору, що дасть змогу стажисту частково покрити розмір внеску за проходження стажування, а керівникові стажування отримати результати власного керівництва у вигляді конкретного трудового внеску стажиста у практику керівника стажування.

 Іншим аспектом питання, що розглядається, є правові підстави встановлення плати за стажування.

Станом на сьогодні відповідно до пункту 6.1. Положення розмір внеску за проходження стажування становить 20 мінімальних заробітних плат (станом на дату сплати).

При цьому необхідно враховувати, що згідно із статтею 10 Закону стажування здійснюється протягом шести місяців. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону може ухвалити рішення про продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Водночас пунктами 6.4. та 6.5. Положення встановлено, що у випадку, якщо за результатами стажування рада адвокатів регіону ухвалила рішення про продовження стажування (додаткове стажування), такий стажист додатково вносить плату з розрахунку 2 мінімальні заробітні плати за кожен місяць додаткового стажування. У випадку, якщо стажист виявив бажання пройти стажування додатково у інших адвокатів, крім адвоката-керівника стажування, він додатково оплачує 2 мінімальні заробітні плати за кожен місяць такого стажування.

Враховуючи наведене вище, вартість стажування сьогодні може становити від 22 940 до 29 822 грн і більше.

Крім того, пунктом 6.7. Положення передбачається, що у випадку, якщо стажист зупинив стажування на території діяльності однієї ради адвокатів регіону і потім виявив намір продовжити таке стажування на території діяльності іншої ради адвокатів регіону, кошти, сплачені ним за попереднім місцем стажування, не повертаються, а за новим місцем стажування такий стажер вносить плату за стажування, розмір якої для такого стажиста зменшується пропорційно строку пройденого стажування за попереднім місцем.

 Хто затверджує порядок проходження стажування?

Таким чином, рішенням Ради адвокатів України встановлюються драконівські розміри і умови сплати за стажування, при цьому, питання справляння плати за проходження стажування особами, які мають намір отримати статус адвоката, безпосередньо у Законі не регламентовано.

Стаття 58 Закону регламентує питання фінансового забезпечення органів адвокатського самоврядування. Так, відповідно до частини першої зазначеної статті утримання органів адвокатського самоврядування може здійснюватися за рахунок:

1) плати за складання кваліфікаційного іспиту;

2) щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування;

3) відрахувань кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури на забезпечення діяльності Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

4) добровільних внесків адвокатів, адвокатських бюро, адвокатських об’єднань;

5) добровільних внесків фізичних і юридичних осіб;

6) інших не заборонених законом джерел.

Хоча наведений перелік джерел утримання органів адвокатського самоврядування не є вичерпним, аналіз положень Закону, що регламентують фінансування органів адвокатського самоврядування, зокрема, частини другої статті 9 (щодо встановлення оплати за складення кваліфікаційного іспиту), частини сьомої статті 54 та пункту 6 частини четвертої статті 55 (щодо сплати щорічних внесків адвокатів), частини другої статті 58 Закону (щодо визначення джерел фінансового забезпечення органів адвокатського самоврядування) дозволяє зробити наступні висновки.

По-перше, види обов’язкових внесків визначені безпосередньо положеннями Закону. Закон також встановлює критерії визначення обґрунтованості розмірів таких обов’язкових внесків. По-друге, Закон визначає суб’єктів встановлення розміру та порядку стягнення таких внесків, а також регламентує напрями цільового використання отриманих коштів.

При цьому правовий статус стажиста адвоката та порядок проходження ним стажування визначається статтею 10 Закону. Разом з тим, зі змісту наведеної статті не випливає положення про можливість встановлення оплати за стажування. Частиною четвертою зазначеної статті встановлено лише, що на Раду адвокатів України покладається виключно затвердження порядку проходження стажування, програми та методики оцінювання стажування.

Крім того, Закон не передбачає повноважень щодо встановлення розміру та порядку сплати внесків за проходження стажування ані для Ради адвокатів України, ані для будь-яких інших органів адвокатського самоврядування також і серед положень, що регламентують правовий статус цих органів.

 Що є запорукою належного фінансування органів адвокатського самоврядування?

Відгуком правової спільноти на рішення Ради адвокатів України стало внесення низки законопроектів у Верховну Раду України: проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (щодо умов проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю)» (реєстр. № 2300а від 14.06.2013), внесений народним депутатом України Петренком П.Д., та проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо розміру щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування» (реєстр. № 2519а від 04.07.2013), внесений народним депутатом України Бондарєвим К.А.

Очевидно, що вищезгадані законопроекти є лише першими ластівками у спробі унормувати питання функціонування адвокатури та адвокатського самоврядування на рівні закону. При цьому слід зазначити, що підстави внесення законопроекту не відповідають засадам правотворчої політики держави. Невідповідність підзаконного акта закону не може розглядатися як підстава для внесення змін до останнього. З метою приведення підзаконних нормативно-правових актів у відповідність до актів вищої юридичної сили сьогодні існують механізми офіційного тлумачення законів Конституційним Судом України (стаття 13 Закону Україну «Про Конституційний Суд України») та оскарження нормативно-правових актів з підстав їх законності та відповідності актам вищої юридичної сили (стаття 171 Кодексу адміністративного судочинства України).

Підсумовуючи наведене, необхідно зазначити, що питання встановлення плати за стажування виникло не на порожньому місці. Достатність фінансування органів адвокатського самоврядування як запорука їх належного функціонування є питанням правової політики держави.

Разом з тим, вирішуючи об’єктивні питання матеріального забезпечення діяльності органів адвокатського самоврядування, що є основою їх стабільного та ефективного функціонування, необхідно насамперед виходити з їх належного правового забезпечення саме на рівні закону.

Ольга ТУБЕЛЕЦЬ,

головний спеціаліст відділу з питань правосуддя Департаменту антикорупційного законодавства та законодавства про правосуддя Міністерства юстиції України,

здобувач кафедри кримінального права та процесу юридичного факультету Київського університету права НАН України

Джерело:

ЮВУ № 42 (955)

Аналітична юриспруденція

    Джерело:

    ЮВУ № 42 (955)

    Залиште коментар